Il datore di lavoro può adottare come misura obbligatoria preventiva un tampone sul luogo di lavoro?

Il datore di lavoro può adottare come misura obbligatoria preventiva un tampone sul luogo di lavoro?
(Tempo di lettura: 4 - 7 minuti)

La risposta è rapida e concisa: No!*

In relazione alla somministrazione di tampone e test sierologico in azienda ad oggi non è assolutamente possibile, da parte del datore di lavoro, imporli. Andiamo a vedere perché...

Il Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro1 (nell'ultima versione del 6 aprile 2021) parla chiaramente di rilevazione della temperatura, senza menzionare la possibilità di sottoporre i lavoratori a test antigenici, molecolari e sierologici e solo al punto 12del Protocollo si prevede che:

"Il medico competente, in considerazione del suo ruolo nella valutazione dei rischi e nella sorveglianza sanitaria, potrà suggerire (pertanto non obbligare ndr) l’adozione di strategie di testing/screening qualora ritenute utili al fine del contenimento della diffusione del virus..."

Se è vero che queste strategie di testing/screening sui dipendenti possono ritenersi non contrastanti con il suddetto Protocollo, con l'Articolo 41 della Costituzone2 (l'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana) e con l'articolo 2087 del Codice Civile3 (l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro), va ricordato che l'articolo 5 dello Statuto dei lavoratori4 prevede un veto all'introduzione del test come misura obbligatoria anti-contagio:

"Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico."

Qua siamo tornati nuovamente al punto cruciale: il datore di lavoro non può imporre nessun test/screening come misura obbligatoria preventiva sul luogo di lavoro e solo su indicazione del medico competente o delle istituzioni sanitarie preposte, in rispetto della normativa vigente, si possono adottare strategie di testing/screening sempre e comunque sempre su base volontaria.

Per poter spiegare in maniera completa e trasparente questo punto, va citata una sparuta posizione di segno contrario del Giudice del Lavoro di Ancona dello scorso 18 febbraio 2021 (non abbiamo la sentenza ma solo informazioni giornalistiche)5 il quale ha condannato un infermiere che si era rifiutato di sottoporsi al tampone considerando che il tampone, a differenza del vaccino, «non è un trattamento sanitario e non tiene pertanto in considerazione il diritto garantito dall'articolo 32 della Costituzione». Il test, piuttosto, costituisce «un mero rilievo diagnostico, assimilabile tutt'al più ad una visita medica e, in tutta apparenza, privo di qualsiasi idoneità ad incidere sulla integrità fisica del lavoratore» ma va ricordato che oltre ad essere una posizione minoritaria, la professione infermieristica ha un richio biologico specifico delle mansioni svolte diverso da quelsiasi altra tipologia di lavoro.

Volendo pertanto aggiungere anche questa eccezione, potremmo riformulare la risposta in questo modo: il datore di lavoro non può imporre nessun test/screening come misura obbligatoria preventiva sul luogo di lavoro e solo su indicazione del medico competente o delle istituzioni sanitarie preposte, in rispetto della normativa vigente, si possono adottare strategie di testing/screening sempre e comunque sempre su base volontaria se pur fortemente raccomandato per alcune ristrettissime categorie lavorative in cui vi è un richio biologico come rischio specifico delle mansioni svolte.


La questione privacy legata a tamponi e test in azienda

Non è secondaria per nulla la questione privacy in relazione al trattamento del dato sanitario. Se infatti, come visto, la rilevazione della temperatura può essere trattata in funzione delle disposizioni dei Protocolli anti-contagio e in funzione della posizione assunta dal Garante anche nelle proprie FAQ5 (si specifica che il Garanrte si è espresso sulla rilevazione della temperatura ma resta assolutamente vietato archiviare il dato come forma di monitoraggio), qualora il datore di lavoro, su base volontaria, adottasse test/screening sui dipendenti, come farebbe a gestire il dato sanitario? Stante l'attuale normativa, l'unica base giuridica oggi utilizzabile è quella del consenso libero, specifico, espresso ed inequivocabile, ovvero la base volontaria secondo cui il lavoratore acconsente al trattamento del dato come sancito dal'aricolo 4 comma 11 del GDPR - Regolamento generale sulla protezione dei dati (UE/2016/679):6

“qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica, informata e inequivocabile dell'interessato, con la quale lo stesso manifesta il proprio assenso, mediante dichiarazione o azione positiva inequivocabile, che i dati personali che lo riguardano siano oggetto di trattamento”

Vi ricordiamo che questo articolo è del 4 agosto 2021 stante l'attuale normativa vigente, monitoreremo e lo aggiorneremo qualora la normativa cambi.


Tampone per lavoratori dello spettacolo

Con DPCM 2 marzo 2021 sono state introdotte tutte una serie di restrizione legate alle regioni, colori e quant'altro ma negli allegati di questo DPCM, precisamente l'allegato 26 al punto 22 si dice che:

"Prevedere il controllo periodico dei lavoratori attraverso specifici test per la verifica del contagio. Tampone antigenico per artisti e maestranze 48 ore prima dell'inizio della produzione (incluso tutto il periodo delle prove), da ripetere ogni 72 ore per tutta la durata della produzione stessa."

La cosa assurda è che questo DPCM, al suo articolo 57, poneva la scadenza al 6 aprile 2021 ma con il Decreto Legge 44, il famoso decreto sull'obbligo dei sanitari, all'articolo 1 comma 1, si dice che:

" 1. Dal 7 aprile al 30 aprile 2021 (il giorno successivo dello scadere del DPCM sopracitato ndr), si applicano le misure di cui al provvedimento adottato in data 2 marzo 2021..."

Il Decreto Legge n. 44/21 è stato poi convertito con modificazioni dalla L. 28 maggio 2021, n. 76 (in G.U. 31/05/2021, n. 128).

Si noti che il tampone ogni 72 ore per i lavoratori dello spettacolo non è, come detto, nel DPCM del 2 marzo 2021 ma nel suo allegato 26. L'insieme degli allegati conta ben 299 pagine e il punto 22 dell'allegato 26 è a pagina 286!

Con una Decreto Legge contestatissimo, quello sull'obbligo vaccinale dei sanitari, convertito in legge con forti pressioni popolari contarie, sono state prolungate "in eterno" le disposizioni non tanto del DPCM del 2 marzo 2021, ma le disposizioni contenute in una riga delle 299 pagine dei suoi allegati.
Ricordo a tutti che chiaccherando al bar possiamo dire che tale norma è illecita, ma di fatto c'è e si applica e si deve contestare la sanzione e smontarle la legge in tribunale sapendo che possono emanare un nuovo decreto rendendo potenzialmente vana la tua azione. Brutto? Sì, uno schifo, ma se si affronta la situazione attuale bisogna avere un occhio pessimista perché questa è l'Italia di oggi, priva di diritto e incapace di essere chiara e logica nelle sue norme. Non si spiega come un lavoratore dello spettacolo possa avere un rischio biologico specifico per la propria mansione e permangono dubbi pesantissimi sotto l'aspetto privacy.


Fonti:

  1. https://www.salute.gov.it/portale/nuovocoronavirus/dettaglioContenutiNuovoCoronavirus.jsp?lingua=italiano&id=5383&area=nuovoCoronavirus&menu=vuoto
  2. https://www.senato.it/1025?sezione=122&articolo_numero_articolo=41
  3. https://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaArticolo?art.progressivo=0&art.idArticolo=2087&art.versione=1&art.codiceRedazionale=042U0262&art.dataPubblicazioneGazzetta=1942-04-04&art.idGruppo=262&art.idSottoArticolo1=10&art.idSottoArticolo=1&art.flagTipoArticolo=2
  4. https://www.brocardi.it/statuto-lavoratori/titolo-i/art5.html
  5. https://www.garanteprivacy.it/temi/coronavirus/faq
  6. https://www.altalex.com/documents/news/2018/04/12/articolo-4-gdpr-definizioni