Portaria do Tribunal Constitucional 8 de 22 de julho de 2004

Portaria do Tribunal Constitucional 8 de 22 de julho de 2004
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no julgamento da legitimidade constitucional do art. 1, letra c), da lei de 5 de março de 1963, n. 292 (Vacinação antitetânica obrigatória), introduzida pelo art. 1 da lei de 20 de março de 1968, n. 419 (Alterações à lei nº 5, de 1963 de março de 292, que contém disposições sobre a vacinação antitetânica obrigatória), e alterado pelo art. 1 da lei de 27 de abril de 1981, n. 166 (Alterações à Lei nº 5 de 1963 de março de 292, conforme alterada pela Lei nº 20 de 1968 de março de 419, relativa à vacinação obrigatória contra o tétano), promovida por despacho de 7 de julho de 2003 do Tribunal de Recurso de Veneza, secção de menores, registrado sob o no. 757 do registro de portarias de 2003 e publicado no Diário Oficial da República nº. 39, primeira série especial, do ano de 2003.

Atendendo ao acto de intervenção do Presidente do Conselho de Ministros;

ouvido o juiz relator Valerio Onida na sala do conselho, em 26 de maio de 2004.

Considerando que, com despacho proferido em 7 de Julho de 2003, recebido por este Tribunal em 1 de Setembro de 2003, o Tribunal de Recurso de Veneza, secção dos menores, levantou a questão da legitimidade constitucional, com referência ao art. 32 da Constituição, art. 2 da lei 5 de março de 1963, n. 292 (Vacinação antitetânica obrigatória), conforme alterada pelo art. 1, alínea c), da lei no. 27, e pelo art. 1968 da lei de 491 de abril de 1, n. 27 (reto: do artigo 1981.º, alínea c), da lei n.º 166, de 1 de março de 5, introduzida pelo artigo 1963.º da lei n.º 292 de 1 de março de 20, e alterada pelo artigo 1968.º da lei de 419 de abril 1, n. 27);

que a disposição controvertida (indicada pelo Tribunal de reenvio, por erro material, em vez do art. 1º, alínea c, do art. 2º da lei nº 292 de 1963 - relativa, no texto atual, apenas à prorrogação mediante pedido de vacinação tétano para grávidas -, mas que se deduz inequivocamente do texto da portaria) estabelece a obrigatoriedade da vacinação antitetânica para recém-nascidos, para a qual prevê três vacinas, a primeira no terceiro mês de vida, a segunda após 6 -8 semanas a partir da anterior, do terceiro ao décimo-décimo primeiro mês de vida;

considerando que o Tribunal remetente afirma que o risco de as crianças contrairem o tétano seria extremamente baixo hoje em comparação com o momento em que nasceu a obrigação de vacinar; considerando que esta obrigação não existe na maioria dos países da UE; que nos últimos tempos tem havido um vasto movimento de opinião contra a vacinação obrigatória; que a obrigação em questão havia sido excluída pelo art. 9 do decreto legislativo de 7 de janeiro de 1994, n. 8, posteriormente não convertido em lei, e que a dPR de 26 de janeiro de 1999, n. 355 teria previsto a "liberdade de frequência escolar" para alunos não vacinados, portanto, se as vacinas não fossem praticadas, mesmo que formalmente obrigatórias, "absolutamente nada" aconteceria (na realidade, art. 47 do Decreto Presidencial de 22 de dezembro de 1967, n. 1518, conforme alterado pelo art. 1 do Decreto Presidencial 355 de 1999, limita-se a estabelecer que a falta de certificação das vacinações obrigatórias não implica a recusa de admissão do aluno, mas apenas o reporte às autoridades competentes "para intervenções adequadas e oportunas") ;

que o órgão jurisdicional de reenvio afirma que têm de enfrentar uma recusa dos pais à vacinação contra o tétano obrigatória por lei "não baseada numa oposição preconcebida e injustificada à vacinação", visto que os pais pedem "explicar por que razão se a vacina antitetânica contendo mercúrio é considerada potencialmente perigoso do ponto de vista científico-sanitário, tanto que deverá ser retirado do mercado até 2003 (Portaria 13.11.2001, Diário Oficial 19.3.2002, n. 66), o que não é legalmente hoje - em 2003 - em que o o seu filho deverá contratá-lo, mas só se tornará a partir de 1.1.2004 ": assim o tribunal remetente entende que não pode limitar-se a enfraquecer a autoridade parental, a fim de afastar ou superar decisões da mesma consideradas prejudiciais ao menor," porque - enquanto uma oposição preconcebida a todas as vacinas pode certamente ser considerada prejudicial [...] - a oposição motivada por razões sanitárias de bom sen Eu sei ", e portanto" a relevância do problema "existiria;

que, postulando a arte. 32 da Constituição a necessária conciliação do direito à saúde do indivíduo (tendo também como conteúdo negativo a não sujeição a tratamentos não solicitados e não aceitos) com o interesse da comunidade, a intervenção sanitária obrigatória seria, segundo o tribunal de reenvio, apenas justificável se a saúde pública estiver em perigo;

que, portanto, o principal critério para estabelecer "os limites da autodeterminação individual (um direito igualmente de nível constitucional ...) com respeito à obrigação imposta pela lei" consistiria "no perigo da situação apenas para o indivíduo ou para toda a comunidade"; e nenhum perigo para a comunidade poderia advir do fato de o indivíduo não se vacinar contra o risco de tétano, porque esta não é uma doença difusiva, mas apenas infecciosa, ou seja, que não é transmitida por contágio;

que, conseqüentemente, a vacinação obrigatória só poderia existir se o tétano fosse, ao invés, uma doença difusora;
que o Presidente do Conselho de Ministros interveio, concluindo que a questão era inadmissível e em qualquer caso improcedente;

que, segundo o Procurador da Fazenda, a questão seria, em primeiro lugar, inadmissível por falta de fundamentação sobre a pertinência, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio não reconstituiu os fatos da causa e o objeto da própria decisão permanece obscuro;

que a questão levantada, "embora digna da maior consideração", teria, no entanto, tal como formulada, manifestamente improcedente, uma vez que o facto de a vacina antitetânica contendo mercúrio se destinar a ser retirada do mercado não teria qualquer relevância na sua apreciação , visto que houve avaliação técnica da prevalência dos benefícios da vacinação sobre os riscos marginais do uso de uma vacina, cujo perigo faltaria qualquer prova;

que, no que diz respeito ao problema mais geral dos limites dos tratamentos de saúde obrigatórios, a Advocacia remete para o acórdão deste Tribunal nº. 258 de 1994, em que, ao afirmar que o correto equilíbrio entre a proteção da saúde do indivíduo e a proteção da saúde coletiva tornaria necessário identificar com a maior precisão possível as complicações potencialmente decorrentes da vacinação e os instrumentos para predizer sua verificabilidade concreta, observa que seria necessária uma intervenção do legislador, que o Tribunal Constitucional não poderia substituir, com a consequente inadmissibilidade da questão, o que também deve ser decidido no caso em apreço.

Considerando que o Tribunal remetente deve julgar o recurso de uma medida judicial adotada contra os pais de um menor que se recusou a submeter o seu filho a uma das vacinas antitetânicas no âmbito da vacinação exigida por lei;

que o órgão jurisdicional de reenvio não esclarece se a oposição dos pais à vacinação é motivada apenas pela convicção da ilegitimidade da obrigação legal relativa ou pelo perigo inerente concreto, para o menor, de administrar a vacina, devido a condições clínicas específicas, imputáveis a administrações anteriores (como resultaria dos autos), ou pelo fato de a vacina em uso conter mercúrio, cuja periculosidade é contestada;

que, no caso de oposição motivada por condições específicas de saúde do menor, o juiz de menores deve realizar as investigações técnico-sanitárias necessárias, para verificar a validade da oposição, ficando claro, também segundo a jurisprudência, que a vacinação deve ser omitida ou adiada no caso de perigos concretos comprovados para a saúde do menor;

que, no caso de oposição motivada pelo perigo anexado da vacina em uso, se trate de avaliar, com base em elementos técnico-científicos comprovados, a validade desta alegação, levando em conta também que a disposição ministerial indicada pelo remetente (art. 1º do decreto ministerial de 13 de novembro de 2001, conforme substituído pelo art.1º do decreto ministerial de 27 de junho de 2003) mostra apenas um programa de médio prazo para substituir um tipo de vacina por outro, e não a afirmação de um perigo concreto da vacina em uso, que teria exigido a retirada imediata do mercado;

que em qualquer caso, para apreciar a extensão e o fundamento da obrigatoriedade da vacinação antitetânica a ser praticada para o recém-nascido, a respeito da qual há recusa dos pais, não basta argumentar, ao contrário do que ocorre com a remissão, com base no apenas o caráter não difusivo da doença: de fato, a consideração do risco decorrente da omissão da vacinação para o mesmo menor não pode ser alheia à avaliação do juiz, visto que, no caso do menor, não está em jogo a sua autodeterminação, mas sim o poder-dever dos pais de adotar medidas e condutas adequadas para evitar preconceitos ou perigos concretos para a saúde do mesmo menor, uma vez que não é possível aos pais ter total liberdade para fazer escolhas que poderiam ser gravemente prejudiciais à criança (ver sentença n. 132 de 1992);

que o órgão jurisdicional de reenvio omite qualquer consideração a este respeito;
que, portanto, a portaria é deficiente em termos de motivação sobre a relevância da questão, que, portanto, é manifestamente inadmissível.
Dados os artigos 26, parágrafo segundo, da lei de 11 de março de 1953, n. 87, e 9, segundo parágrafo, das normas complementares para as sentenças do Tribunal Constitucional.

por estas razões

O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

declara a manifesta inadmissibilidade da questão da legitimidade constitucional do art. 1, letra c), da lei de 5 de março de 1963, n. 292 (Vacinação antitetânica obrigatória), introduzida pelo art. 1 da lei de 20 de março de 1968, n. 419, e modificado pelo art. 1 da lei de 27 de abril de 1981, n. 166, elevado, com referência ao art. 32 da Constituição, pelo Tribunal de Recurso de Veneza, secção para menores, com despacho na epígrafe.

Assim decidido em Roma, na sede do Tribunal Constitucional, Palazzo della Consulta, em 8 de julho de 2004. Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente